因分包索赔超付在当前环境下,大部分分包单位承接项目都是低价中标 。因此在履约过程中,会抓住一切机会向施工单位进行索赔,以此扭转自身亏损或者增加自身利益 。分包单位的索赔原因主要包括:1因施工单位未按照合同约定提供工作面、未按照合同约定付款等因施工单位违约的索赔;2因分包合同本身价格过低,分包单位拒绝承担亏损而产生的恶意索赔,如利用农民工停工要求支付农民工工资索赔等;3因第三方原因导致分包单位损失,分包单位要求施工单位承担的索赔,若政府要求项目停工导致分包单位损失、建设单位与施工单位争议导致分包单位停工损失等等 。
无论何种索赔均是合同外的款项,若施工单位同意分包单位的索赔,将会导致合同价款变更,若对索赔审核不严或者迫于外界压力同意分包单位的索赔,就会导致超付 。其他事件导致的超付施工过程中其他特殊事件也会造成超付工程款,例如分包单位工作人员发生安全事故,承包商支付各种赔偿金;再如承包商以借款的方式融资给分包单位等等 。
2、诉讼注意要点施工单位面对超付分包工程款的情况,在双方已无其他合作的情况下,很难通过谈判方式取回工程款,只能通过诉讼或仲裁方式解决 。施工单位起诉分包单位要求返还超付工程款,需要注意以下问题 。确定诉讼案由起诉请求返还超付工程款的案由有建设工程施工合同纠纷和不当得利纠纷 。建设工程施工合同纠纷,是最常见的处理方式,但是也有部分法院认为应当按照不当得利案件处理,《民法总则》第122条规定:“因他人没有法律根据,取得不当利益,受损失的人有权请求其返还不当利益 。
”合同纠纷和不当得利案件处理的最大不同之处在于管辖法院不同 。若按照施工合同纠纷立案应遵守专属管辖规定,即在不动产所在地人民法院管辖;若按照不当得利纠纷立案应遵守一般管辖规定,即被告住所地法院管辖 。施工合同纠纷还是不当得利纠纷,实务界并没有很清楚的界限划分 。法务专家认为,主要看诉讼请求是否依据合同条款而主张,即分包合同中是否约定了工程价款结算后“多退少补”,如果约定了按照合同约定提起诉讼则显然是施工合同纠纷,如果没有约定承包商主张“返还工程款”则明显缺乏合同依据,依照法理应当采用不当得利条款主张权利;也有法院判例((2019)皖15民终1022号)按照起诉前结算价款是否确定为标准,起诉之前结算已经确定的为不当得利,起诉之前结算没有确定的为建设工程价款结算纠纷 。
鉴于以上,建议当事人起诉之前向拟立案法院咨询案件案由和所选择的法院是否受理 。选择被告主体鉴于分包单位的偿债能力较弱,因此起诉更多的、有偿债能力的被告,对于将来胜诉后的超付工程款回收非常重要 。承包商在起诉编制诉讼方案时,除了通常起诉合同相对人之外,还可以考虑以下个人和单位:1.分包单位其唯一股东《公司法》第63条规定:“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任 。
”起诉时将分包单位唯一股东列为共同被告,至于股东财产是否独立于公司财产,则需要股东提供证据加以证明,如果其未能提供证据,或者其未能出庭,则该唯一股东将被判决和分包单位一起对承包商的欠款承担连带支付责任 。2.挂靠分包单位的实际施工人建设工程领域挂靠非常普遍,很多实际施工的个人挂靠分包单位与承包商签订合同,还有一些实际施工人同时挂靠很多家分包单位 。
《最高人民法院关于适用
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