2.2冒用商品条码的行为是否构成不正当竞争？
不正当竞争 ， 顾名思义 ， 它的构成要件有两个 ， 一个是竞争 ， 一个是不正当 。只有不正当的行为 ， 没有竞争是不能构成不正当竞争的 。冒用商品条码的行为违反了规章的规定 ， 肯定是不正当的行为 ， 但是冒用行为如果不构成恶意竞争行为 ， 那么就不属于不正当竞争 ， 就不能适用《反不正当竞争法》来规制 。《反不正当竞争法》第二条规定 ， “本法所称的不正当竞争行为 ， 是指经营者在生产经营活动中 ， 违反本法规定 ， 扰乱市场竞争秩序 ， 损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为 。本法所称的经营者 ， 是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织 。”该条对不正当竞争行为进行了概括界定 ， 具体到冒用商品条码这个情境下 ， 则只有在被冒用者有证据证明冒用行为是恶性竞争并带来了损害结果时 ， 冒用商品条码的行为才能构成不正当竞争 。比如冒用商品条码导致被冒用的商品在市场上识别困难或者信用降低 ， 由此给厂家造成财产损失的 ， 厂家可以对此进行积极举证并要求追究冒用者不正当竞争的责任 。但是在实践中 ， 被冒用商品条码的厂家很难计量或者无法证明他人的冒用行为给合法权益到底带来了什么样的侵害 ， 很难或者是无法描述出冒用行为具体给自己带来了怎样的恶性竞争和损害后果 。原因之一 ， 是商品条码上的信息具有隐蔽性和不易获取性等特殊属性 ， 消费者在购买商品时 ， 并不会去核实商品条码上的信息 ， 冒用他人商品条码的行为与被冒用的产品销量之间没有直接关系 。综上所述 ， 冒用条码的行为是否会造成竞争是一种或然性的存在 ， 此行为并不必然会导致《反不正当竞争法》的适用 。在乌鲁木齐市诺达工贸有限公司诉乌鲁木齐万和兄弟商贸有限公司、董永新等侵害商标权纠纷的二审民事判决中 ， 审理法院新疆维吾尔自治区高级人民法院即认为 ， 普通消费者购买商品 ， 一般是通过商品品牌标识进行选择而非通过商品条码来选择 ， 因此万和公司的上述行为并不足以引起消费者的混淆 ， 上诉人诺达公司的该项上诉主张（反不正当竞争的主张）不能成立 ， 本院不予支持 。
2.3是否可以类推适用《民法总则》第111条的规定？
梁慧星老师在《裁判的方法》一书中 ， 讲到民法上的类推适用 ， 是指法官受理的案件在法律上未有规定时 ， 采用类似案件的法律规则裁判本案 。如果找到一个条文 ， 它所规定的案件类型与本案类似 ， 就可以用那个法律条文裁判本案 。什么是“类似”呢？梁慧星老师说 ， “类似”是指两个事物之间的差别是显而易见的 ， 是不相同的 ， 但从某种关系上看具有类似性 。例如 ， 人体、山体和桌子 ， 三种事物是完全不同的 ， 但是人体与人的大腿 ， 山体与山脚 ， 桌子与桌脚 ， 三组关系具有相同性 ， 大腿支撑人体 ， 山脚支撑山体 ， 桌脚支撑桌子 ， 都是起支撑作用 ， 在这一点上是相同的 。因此 ， 我们把这三组关系成为类似性的关系 。类似性在民事裁判上具有重要意义 ， 它是类推适用的根据 ， 类推适用是各国法院裁判民事案件普遍采用的漏洞补充方法 。《民法总则》第111条规定了个人信息受法律保护的权利 。该条规定 ， “任何组织和个人需要获取他人个人信息的 ， 应当依法取得并确保信息安全 ， 不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息 ， 不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息 。”商品条码是厂家的一种“身份信息” ， 厂家对其有专用权 ， 这种专用权没有被法律规定 ， 那么是否可以类推适用《民法总则》第111条的规定呢？讨论这个问题前 ， 先要看一下民法总则111条的立法背景 。随着互联网的发展 ， 在信息大爆炸的数据时代 ， 个人信息泄露的事情防不胜防不胜枚举 ， 因信息泄露导致的各种危害件引发了人们对信息保护的强烈需求 ， 《民法总则》第111条便是因需而生 。而目前 ， 商品条码这一“身份信息”的泄露并不存在非常显而易见的损害 ， 对其进行保护的需求也远远没有这么强烈 。商品条码之于厂家与个人信息之于自然人的关系不具备相类似性 ， 所以 ， 在处理冒用条码的问题上 ， 不能类推适用《民法总则》第111条的规定 。
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