(二)依据《广告法》中法律法规禁止情形的定性分析
《广告法》第九条第(十一)项作为该条的兜底条款,应当是与前十项禁止事项相类似的情形 。食品是否具有保健功能属于食品自身的功能属性问题,与《广告法》第九条第(一)项至第(十)项的禁止事项,不具有相同或者类似的特征 。因此,笔者认为,将普通食品广告宣传保健功能,依据《广告法》第九条定性为法律法规禁止的情形,不太合理 。
(三)依据《广告法》中虚假广告的定性分析
笔者认为,普通食品广告宣传保健功能,是对其性能和功能的虚假宣传,容易引起消费者误解,误导消费者购买,符合《广告法》中虚假广告的特征 。因此,定性其为虚假广告更加妥当 。一般情形下,对应的罚则为处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款 。
以虚假广告对其定性,在罚则上存在这样一个问题 。相比较普通食品广告宣传疾病治疗功能,其宣传保健功能的社会危害程度更轻一些,但其罚则比宣传疾病治疗功能更重一些 。一般情形下,宣传疾病治疗功能对应的罚则为处广告费用一倍以上三倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处十万元以上二十万元以下的罚款 。在实际执法过程中,一定要遵循《行政处罚法》规定的过罚相当原则,作出的行政处罚与该违法行为的性质及社会危害程度相当 。
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