但对于商标侵权的判断，使用了的注册商标与未使用了的注册商标是否有区别是我们要讨论的问题 。根据我国最高院相关文件规定“正确把握商标权的法律属性，根据商标用于区别商品或服务来源的核心功能，合理界定商标权的范围，根据商标的驰名程度、知名度大小等确定保护强度和范围，准确认定商标侵权判定中的商品类似、商标近似和误导性后果”，可知我国根据商标的知名度不同给与不同的保护，但普通商标中使用与未使用之不同是否也应遵照不同标准却没有定论 。Trips协议第16条第1款规定：“注册商标所有人应享有独占权，禁止任何第三方未经其许可在交易过程中，使用与此相同或相类似的商品或服务上使用相同或相近似标记，因为此种使用可能产生混淆 。只要在相同商品或服务上使用相同标记的，就应推定有可能产生混淆 。”根据该协定可推导出如果在相同商品上使用了他人相同商标，必然构成对注册商标权人权利的侵犯，不论该注册商标使用过还是未使用过 。
二、关于使用他人注册未使用商标的侵权责任认定
从以上理论看使用他人注册未使用商标构成侵权是毋庸置疑的，但是否确实需要判定侵权人承担侵权期间的全部利润这点是需要讨论的 。笔者并不赞同给予商标权人过高的保护，而应给予其适当的救济：
（一）不应过高保护
侵权行为法的目的在于弥补被侵权人的损失，而非对侵权人施加大的经济负担以对其进行惩罚 。从以上分析看注册商标所有人因未在商品或服务上使用该注册商标，故而没有在市场上形成商誉，他人的使用并没有使消费者或其他公众发生误认而减损商誉，发生进而减少商标所有人经济利益之结果 。故而在山西省方山县老传统食品有限公司诉山西杏花村汾酒厂股份有限公司商标侵权案中要求赔偿侵权人侵权期间的全部利益是不正确的，该数额实际上大大高于了商标权人期间的损失，这部分大大高出的金额构成了不当利益，对侵权人侵权期间主要靠自己勤心劳动、努力经营获得回报的行为是极不公平的，也不利于我国社会主义条件下鼓励诚实劳动的原则，也可能会助长社会上商标抢注的不良社会风气 。
（二）应适当救济
商标侵权人侵犯了注册而未使用商标的艺术价值、注册价值及损坏了企业自身使用注册商标从而培育自己商誉的机会，故侵权人应对这部分价值损失及机会损失给与适当的救济 。即侵权人应适当补偿商标权人的合理开支及自己培养商誉的机会损失补偿，根据《商标法》第56条第一款之规定：“被侵权人在被侵权期间因被侵权受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支 。”根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条之规定，合理开支“包括权利人或委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用 。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内” 。自己独立培育商誉的机会损失补偿包括对已减少机会和未来机会的救济，有些学者主张可以商标许可费的形式对已减少机会给与补偿 。对于未来机会的救济主要指停止侵害和消除影响等 。
三、小结
我国商标保护分为三个层次：注册驰名商标；注册普通商标、未注册驰名商标；未注册普通商标 。注册驰名商标、未注册驰名商标、未注册普通商标本身即包含了使用了含义，而注册商标却包含了使用与未使用两种情况，应从注册普通商标中分离出来未使用注册普通商标，使其在保护效力上更倾于使用而未注册商标的保护 。
推荐阅读
- 企业注册商标六大步骤你知晓吗
- 商标转让价格为什么比商标注册的价格更贵
- 影响商标注册的因素有哪些
- 商标注册时如何选择注册类别
- 品牌商标如何注册
- 注销商标需要钱吗
- 商标撤三注册条件有哪些
- 商标注册43类是什么
- 商标注册有什么作用
- 国际商标注册的意义是什么