二、如何理解“已经使用”
《意见》第二十条第二款规定:“没有实际使用注册商标,仅有转让或许可行为,或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专有权的声明等的,不宜认定为商标使用 。”因此,单独的转让、许可行为或仅有对商标所有权作出声明的行为并不能被认定为商标的使用行为 。但企业可将其转让、许可未注册商标的行为作为辅助证据,与前一段所指商标的使用方式相结合,用以证明未注册商标权利人“已经使用”该商标 。
三、如何理解“有一定影响”
若未注册商标权利人有意针对他人抢注行为提出商标异议或撤销申请,则该企业对其未注册商标的使用还应具有一定影响力 。应怎样理解对商标的使用达到“有一定影响”的程度呢?
《意见》第十八条第二款规定:“在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标,即应认定属于已经使用并有一定影响的商标 。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的,可以认定其有一定影响 。”最高院在常州诚联案中认定:“《商标法》第三十一条规定的‘有一定影响’的商标,通常是指已经使用了一定时间,因一定的销售量、广告宣传等而在一定范围的相关公众中具有知名度,被视为区分商品或服务来源的未注册商业标志 。” 在万声达案中,北高院认定:“‘有一定影响’的情形是指相关商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等,从而能够使一定范围的相关公众知晓该商标,进而对商品来源加以区分 。…… 仅凭一份广告不足以认定‘具有一定影响’ 。”在另一案中,北高院也认定,仅有一份荣誉证书通常不足以证明“有一定影响”的认定 。
从《意见》的规定可以看出,若企业欲撤销他人抢注的商标,其应举证说明未注册商标的使用已经达到了在一定范围的相关公众中具有知名度的程度 。法院在认定“一定范围的相关公众”和“具有知名度”时具有一定的灵活性,并且会综合考量各种因素,单独一份广告、一次商业活动和偶发的短暂使用均不足以达到“有一定影响”的程度 。
因此,在启动商标行政程序之前,企业应充分考虑其现有证据是否可证明对未注册商标的使用持续了一定时间,且使用该商标的服务或产品已经具有了一定市场销量 。此外,如果抢注人所在的地区并非是未注册商标的使用地区,那么对未注册商标知名度将有更高的要求 。如果未注册商标在抢注人所在的地区得到了使用或抢注人的抢注行为系明知或具有恶意,那么对未注册商标知名度的要求就会相对降低 。
四、他人已经使用并有一定影响的“商标”是否仅仅局限于与抢注人抢注的商标在相同类别上的相同商标
在万声达案中,商评委、北京市第一中级人民法院和北高院均认为,若在先使用并有一定影响的商标系被异议商标使用在类似商品上的近似商标,则在先商标权利人可以根据《商标法》第三十一条的规定针对被异议商标提出商标异议申请 。因此,他人已经使用并有一定影响的“商标”并不仅仅局限于与“被异议商标”在相同类别上的相同商标,对其保护还可包括禁止在相同或类似商品或服务上抢注与他人在先使用的未注册商标相同或近似的商标的行为 。
在实践中,一些抢注者将有一定影响的未注册商标在类似商品上申请商标注册,或将其稍加修改后将与之相近似的商标在相同或类似商品上申请注册 。对于这些情况,企业可以定期监测相关类别上的商标注册情况,并及时针对与其未注册商标在类似商品上的近似商标提出商标异议或撤销申请 。
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