在软件领域，判断两产品为独立产品，可参考美国《垂直交易限制指南》提供的五方面条件：交易习惯、产品用途、交易双方认知、两种产品一起销售是否可降低成本，是否对交易双方都有好处及搭售企业是否分别标价 。此外，应特别注意从技术创新角度考察整合进去的插件、应用程序是否已成为习惯认知中通用软件、操作系统的基本构成要件 。若仅为简单的功能组合，则为独立可分的产品；若已成为通用软件、操作系统的组成部分，达到技术创新的目的，则应是为不可分割的产品 。
（二）结卖品软件市场支配地位的认定
实践中反垄断法规制搭售行为的前提为企业在结卖品市场已形成市场支配地位，否则，消费者可以自主选择替代产品，从而不会达到限制、排除竞争的效果 。即使消费者能够辨明不同软件的优劣，也因网络效应和锁定效应，替代软件的成本非常高 。由于网络效应，消费者会选择周边消费群体使用的软件，而非从软件性能角度考虑，若更换软件，则会增加与原产品用户信息交流的困难 。此时，消费者就被锁定在最先进入市场的软件中，即使出现性能较好的软件，也不愿更换 。此种情况下，即使结卖品软件在相关市场未形成市场支配地位，消费者也大多被迫选择接受搭售，然而此种搭售并不在反垄断法规制范围内 。
传统反垄断法中“市场支配地位”更多的考虑结卖品企业相对于现实或潜在竞争企业的市场支配地位，对消费者弱势地位愈加明显，而民法将消费者与经营者置于平等地位保护，对消费者而言不利 。此时，就需要作为“经济法宪章”的《反垄断法》以消费者本位，对消费者进行特殊保护 。而在软件领域，基于软件的特殊性，消费者弱势地位更突出，应更多考虑产品提供者相对于消费者的支配地位，充分保护消费者的利益 。在软件领域技术型搭售的市场份额认定中，充分重视信息不对称及“消费者转换成本”在搭售中的影响，必要时，可适当降低市场份额标准 。
（三）搭售是否会严重限制甚至排除市场竞争的认定
在判断搭售行为是否会严重限制甚至排除市场竞争时，通常考虑搭售对市场结构、福利分配、交易数量等因素的影响，但在分析利用软件著作权实行技术型搭售的行为时，更应注意限制、排除竞争和激励创新效果之间的衡量 。软件著作权作为知识财产的特殊性，要求对利用软件著作权搭售时，更注重衡量搭售对激励创新和限制竞争的影响 。
三、对滥用软件著作权实行技术型搭售规制的立法建议
从立法角度看，由于我国《反垄断法》的规定较为抽象、笼统，司法实践中可操作性不强 。故考虑制定反垄断法实施细则，利于法律的实施 。从《反垄断法》相关法条可推定我国采用合理性原则对搭售行为进行认定，但笔者认为应在反垄断法实施细则中明确规定坚持“合理性原则” 。其次，由于法条没有对“正当理由”进行规定，对此可以参考国家工商行政管理总局第54号令对“正当理由”规定，在反垄断法实施细则中将经营者是否基于自身正常经营活动及正常效益，行为对经济运行效益、社会公共利益及经济发展影响等作为“正当理由”的考量因素 。此外，可以考虑在反垄断法实施细则规定从“两个产品是否为独立产品，经营者在结买品市场是否有市场支配地位，是否产生限制、排除竞争，是否损害消费者利益”角度认定 。
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