
【滥用软件著作权的反垄断法规制】利用软件著作权实行技术型搭售,可能产生积极影响,也可能产生消极影响 。对此,应坚持合理原则,从反垄断法规制搭售的一般要件出发,并着重考察搭卖品是否为结卖品的基础组成部分,消费者在软件搭售中的利益影响,衡量搭售对创新的激励作用和限制、排除竞争的效果 。应完善相关法律法规,从立法、司法上进行规制 。
随着信息网络技术的发展,计算机软件领域的搭售现象越来越常见,如QQ与QQ游戏、QQ音乐软件搭售,windows操作系统与IE浏览器等其他应用程序搭售 。软件搭售能够提高企业效率、激励企业创新,但也存在限制、排除竞争对手,增加进入障碍,损害消费者利益等负面影响 。对于滥用著作权进行技术型搭售以限制、排除竞争的行为,除了从著作权法上规制外,根本上还需从反垄断法上进行规制 。
一、利用软件著作权实行技术型搭售的类型及影响
在软件领域的技术型搭售主要表现为利用技术措施的技术型搭售和利用程序代码的技术型搭售 。《信息网络传播权保护条例》规定的技术措施是为保护著作权的措施,而现实中,也存在利用非保护著作权的技术措施而进行搭售,如“精雕诉奈凯案”中通过加密的技术措施将JDPaint软件和其雕刻机捆绑就属此例 。
在软件领域合理地实施技术型搭售,能起到提高效率、保证质量、激励创新等积极作用 。通过结卖品与搭卖品的搭售,满足消费者对同款软件不同的功能需求,同时提高软件性能,减少消费者自行寻找其他功能产品的成本 。此外,将关联产品一同生产,可提高企业生产与配置效率,降低成本 。企业通过搭售增加收入,可将更多资源投入到软件更新中,激励创新 。但当权利人的搭售行为不正当的扩张了其权利时也会产生负面影响,甚至限制、排除市场竞争,在软件领域实行技术型搭售亦如此 。
二、区分技术型搭售是否构成滥用软件著作权的标准
软件搭售效果具有双面性,若一律将软件搭售认定为违法行为而进行规制,可能损害消费者利益、阻碍社会进步 。对此,应坚持合理原则,“要求分析垄断行为对竞争是否造成损害” 。在微软垄断案中,尽管2003年时微软的操作系统占据了95%的市场份额,法院仍未据此直接认定微软搭售行为违法,而从其搭售目的及产生的后果判断,此即坚持了合理原则 。软件著作权作为知识产权的一部分,专有性突出,权利人很可能因此在相关市场形成支配地位,但不能仅因此就认定搭售行为违法,应审查该行为是否“已经损害了竞争或明显具有损害竞争的可能” 。在对软件技术型搭售进行分析时,应坚持合理原则优于本身违法原则,衡量搭售对创新的激励作用、对消费者利益的影响,对竞争的限制作用,分析企业实行搭售的目的及效果,做出综合判断 。
(一)搭卖品与结卖品是否为独立产品的认定
在一般有形物或服务的搭售中,消费者都能够依靠日常生活经验较容易地辨别是否为独立产品或服务 。然而在软件领域,由于软件的专业性,以及消费者与生产者之间信息的不对称,依据一般观念较难认定两产品是否为独立产品,特别是在软件与插件的认定、操作系统与应用程序的认定方面 。在微软垄断案中,微软辩称其IE浏览器已成为Windows操作系统的一部分,为不可分割的产品 。但计算机操作系统仅包括进程管理、记忆空间管理、文件系统、网络通讯、安全机制、使用者界面、驱动程序七部分,浏览功能并非操作系统的基本功能 。而且,从消费者角度看,不同消费者对软件功能的要求不同,将Windows操作系统与IE浏览器搭售不仅限制其他公司在浏览器市场的竞争,也满足不了消费者对软件功能多样化的需求,对消费者并无积极影响,也未达到创新的积极作用 。可见,操作系统与浏览器是两个独立产品 。
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