6.以攻为守
如果己方处在举证不能或无证可举的情况下,怎么办?最好的防守是主动进攻:
(1)从对方陈述的事实中寻找“蛛丝马迹”;
(2)从对方提交的证据的客观性、关联性、合法性入手,寻找“蛛丝马迹”;
(3)通过发问,否定对方及其证人对己方不利的陈述或证据,将对己方有利的回答或证据为我所用 。如从与案件事实相关的时间、地点、物证的大小、价格等方面进行发问 。
7.根据案情拟定举证提纲
(1)根据案情和可能出现的各种情况策划举证和应对举证;
(2)书写举证提纲和应对提纲 。
七、没有证据或者不能按期举证的法律后果
1.当事人没有证据或是证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利的后果 。(《民诉法解释》第九十条)
2. 当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由,必要时可以要求其提供相应的证据 。(《民诉法解释》第一百零一条)
3. 当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据,人民法院不予采纳 。但该证据与案件基本事实有关的,人民法院应当采纳,并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款 。(《民诉法解释》第一百零二条)
4.对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或不预交鉴定费用的或者拒不提供相关材料,致使待证事实无法查明的,应当承担举证不能的法律后果 。(《证据规定》第三十一条)
八、关于证人证言的举证
1.民事诉讼法规定的证人
根据《民事诉讼法》第七十二条规定,凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证,即都可以作为证人 。
就自然人而言,完全民事行为能力人,待证事实与其年龄、智力状况或精神健康状况相适应的无民事行为能力或限制民事行为能力人均可以作为证人 。但是不能正确表达自己意思的人,不能作为证人 。关于何为“不能正确表达自己意思的人”法律没有具体规定,在审判实践中主要是由法院对拟作证人员的记忆力、表达力,包括其是否能对基本常识、最近所发生的事实等进行正确表述进行考察【参见(2016)琼02民终1494号民事判决书】,然后决定是否采信其证言 。
就单位而言,现行法律对于单位如何作证没有明确规定,司法实践中法院认可的单位作证方式为出具证明材料 。单位出具证明材料时应当符合《民诉法解释》第一百一十五条规定的形式,即由单位负责人及制作证明材料的人签名或盖章,并加盖单位印章 。若形式上缺少任一要件,则面临证据不符合法律规定的形式、不予采信的风险【参见(2020)最高法民申138号民事裁定书】 。此外,人民法院可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实,必要时可以要求制作证明材料的人员出庭作证 。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实,或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的,该证明材料不得作为认定案件事实的根据(《民诉法解释》第一百一十五条) 。最后,对于单位出具的证明材料的性质法律也没有明确规定,有证人证言和书证之争 。最高法院认为单位出具的证明材料不属于书证,而应根据《民事诉讼法》第一百一十五条审查是否作为定案的依据【参见(2017)最高法民申1047号民事裁定书】 。
2.证人证言的举证方式——出庭作证
《民事诉讼法》第七十三条、《证据规定》第六十八条明确规定,证人应当出庭作证,接受审判人员和当事人的询问 。除非双方当事人同意证人以其他方式作证并经法院准许的,或者证人有正当理由、出庭确有困难,法院准许其变更其他方式作证的,证人才可以不出庭作证 。
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